Огляд, обшук, вилучення носіїв на практиці
Обшук у справі цієї категорії триває кілька годин, а його результат визначається рішеннями, ухваленими в перші п'ятнадцять хвилин. Це заняття — про підготовку, про поведінку з живими системами і про те, як не зіпсувати експертизу власним питанням.
Після цього заняття ви зможете: скласти план обшуку, у якому цифрова складова врахована до виїзду, а не на місці; ухвалити рішення щодо працюючого пристрою, не втративши ані даних, ані процесуальної форми; сформулювати питання експерту так, щоб висновок мав доказове значення, і розпізнати питання, які його знецінюють.
Підготовка: що вирішується до виїзду
Обшук у справі про CSAM відрізняється від звичайного двома обставинами. Перша: основна мета — не предмети, а дані, які можуть бути знищені за секунди. Друга: серед вилученого з високою ймовірністю буде матеріал, робота з яким сама по собі потребує обмеженого доступу і психологічної підготовки учасників.
- Клопотання й ухвала. Чи охоплює ухвала пошук і доступ саме до цифрових носіїв, чи обґрунтована можлива необхідність їх вилучення з посиланням на виняток зі ст. 168 КПК.
- Спеціаліст. Присутність обов'язкова, якщо планується копіювання. Погоджується заздалегідь, а не викликається з місця події.
- Обладнання. Засоби блокування запису, носії достатнього обсягу, засоби фотофіксації, пакувальні матеріали й печатки, засоби екранування для мобільних пристроїв.
- Розподіл ролей. Хто негайно йде до працюючих пристроїв — це має бути окрема людина з окремим завданням, а не той, хто оголошує ухвалу.
- Фіксація. Безперервна відеофіксація ходу обшуку знімає більшість майбутніх спорів про порядок дій.
- Розвідка обстановки. Кількість мешканців, наявність дітей у помешканні, потреба в присутності психолога або представника служби у справах дітей.
Окремо про дітей у помешканні. Якщо в житлі перебуває дитина — потерпіла або та, чий статус ще не встановлений, — обшук не може проводитися так само, як щодо будь-якого іншого об'єкта. Питання забезпечення її безпеки, негайного залучення служби у справах дітей і недопущення того, щоб дитина стала свідком дій щодо близької особи, вирішуються до виїзду. Ревіктимізація починається не в суді, а тут.
Живі системи: рішення, яке не можна відкладати
Класична дилема: пристрій працює, дані доступні; вимкнути — втратити оперативну пам'ять, сесії та, за наявності повнодискового шифрування, доступ узагалі; не вимикати — ризикувати віддаленим втручанням і зміною стану.
Чому ізоляція від мережі йде першою. Вона усуває головний ризик — віддалене знищення даних або блокування пристрою — і при цьому нічого не руйнує. Вимкнення живлення усуває той самий ризик, але ціною втрати всього, що є лише в оперативній пам'яті, і з ризиком того, що при наступному запуску дані виявляться зашифрованими.
Чому не переглядати вміст самому. Кожне відкриття змінює відмітки доступу. Захист згодом запитає, чи міг слідчий створити або змінити файли; відповіддю має бути протокол, у якому видно, що робота велася з копією.
У чому питання. Ст. 63 Конституції України звільняє особу від відповідальності за відмову давати показання щодо себе. Чи охоплює це гарантією відмову повідомити пароль до власного пристрою — питання, на яке курс однозначної відповіді за практикою Верховного Суду не встановив. Різні юрисдикції вирішують його по-різному: десь пароль прирівнюється до показань, десь — до ключа від сейфа.
Чому важливо. Від відповіді залежить і тактика (чи має сенс пропонувати надати пароль), і наслідки відмови. При цьому сама відмова надати доступ має самостійне процесуальне значення незалежно від цього спору: вона є фактичною підставою для винятку зі ст. 168 КПК, який дозволяє вилучення носія. Тому відмову треба зафіксувати в протоколі з точним часом і формулюванням — навіть якщо жодних інших наслідків вона не матиме.
Що перевірити і де. Практика ККС ВС на court.gov.ua і реєстр рішень reyestr.court.gov.ua за ключовими словами про надання паролів і доступу до пристроїв; актуальна позиція ЄСПЛ щодо привілею проти самообвинувачення.
Експертиза: як не зіпсувати висновок власним питанням
Найпоширеніша й найдорожча помилка на цьому етапі — поставити експерту правове питання. Експерт відповідає в межах спеціальних знань; правова оцінка є компетенцією слідчого, прокурора і суду. Висновок у частині, де експерт відповів на правове питання, доказового значення не має, а сам факт постановки такого питання дає захисту привід ставити під сумнів увесь висновок.
| Некоректне питання | Чому | Коректне формулювання |
|---|---|---|
| Чи є надані файли дитячою порнографією? | Правова кваліфікація предмета складу | Які особи зображені на наданих файлах; які анатомічні та фізіологічні ознаки дозволяють оцінити їх вік; чи наявні ознаки сексуального характеру дій, зображених на файлах |
| Чи вчинив підозрюваний злочин? | Правова оцінка діяння | Не ставиться взагалі |
| Хто саме зберігав файли на носії? | Встановлення особи — предмет доказування, не експертизи | Під якими обліковими записами і в який час виконувалися операції з наданими файлами; які дані про користувача містяться у службових структурах |
| Чи є зображена особа малолітньою? | «Малолітній» — правова категорія | Який приблизний біологічний вік особи, зображеної на файлі, і на підставі яких ознак; яка похибка такої оцінки |
| Чи мав підозрюваний умисел на зберігання? | Суб'єктивна сторона складу | Які дії виконувалися з файлами після їх появи на носії; чи є ознаки переміщення, перейменування, впорядкування, резервного копіювання |
| Чи є файли справжніми? | Неконкретне; «справжність» не є експертною категорією | Чи наявні ознаки монтажу, редагування або генерування зображення програмними засобами; які саме |
| Звідки завантажено файли? | Неконкретне, часто виходить за межі можливостей | Які дані про джерело надходження файлів містяться у метаданих і службових структурах носія; які сліди підключення зовнішніх пристроїв наявні |
| Чи знав підозрюваний про вік потерпілої? | Обізнаність — елемент суб'єктивної сторони | Чи міститься у наданому листуванні інформація про вік співрозмовника, навчальний заклад, клас, дату народження |
| Чи є носій тим самим, що вилучено? | Питання ідентифікації об'єкта, вирішується документами | Чи збігається контрольна сума наданого носія із зазначеною в протоколі; який алгоритм застосовано |
| Скільки епізодів злочину мало місце? | Пряма правова кваліфікація | Який часовий розподіл дат створення і останнього доступу наданих файлів; чи наявні ознаки одноразового або поетапного надходження |
| Чи є в діях ознаки грумінгу? | Правова оцінка через іноземний термін | Яким є зміст і хронологія наданого листування; які теми, прохання і реакції в ньому наявні |
| Чи придатний носій для зберігання інформації? | Питання без доказового значення | Який технічний стан носія; чи наявні пошкодження, що впливають на повноту зчитування |
Перед постановкою питання перевірте його одним тестом: чи можна відповісти на нього, не знаючи Кримінального кодексу. Якщо для відповіді потрібне знання права — питання поставлене не тій особі. Експерт бачить зображення, файли, метадані й носії; він не бачить складу злочину, і не повинен.
Про оцінку віку окремо. Висновок експерта щодо віку за зображенням є оцінкою з похибкою, а не встановленим фактом. Це принципово для формулювань: «за висновком експерта, вік зображеної особи орієнтовно становить 11–14 років» — коректно; «експертизою встановлено, що потерпілій 12 років» — ні. Коли особу дитини ідентифіковано, вік встановлюється документами, і оцінка стає непотрібною. Детально — на занятті 7.
Кейс: обсяг вилучення як предмет спору
Заборона вилучення носіїв і межі винятків
- 2022 Змінами до ст. 168 КПК загальну заборону тимчасового вилучення електронних інформаційних систем та мобільних телефонів поширено і на комп'ютерні системи. Винятки збережено, зокрема для випадків, коли доступ обмежується власником, володільцем чи утримувачем або пов'язаний з подоланням системи логічного захисту.
- 2022–2026 У фаховому середовищі ця норма послідовно обговорюється як така, що на практиці часто обходиться: пристрої вилучаються за загальним правилом, а підстава винятку в протоколі не відображається.
Чому кейс показовий. Тут немає складної правової проблеми: є норма, є винятки, є вимога їх зафіксувати. Проблема суто дисциплінарна — підстава існує в голові слідчого, але не в протоколі. Ціна одного незаписаного речення — увесь масив доказів з носія. Це найдешевша помилка з усіх, розглянутих у курсі, і водночас найчастіша.
- У клопотанні про обшук прямо просіть дозволу на доступ до цифрових носіїв і, за наявності підстав, обґрунтуйте можливу необхідність їх вилучення. Ухвала, яка цього не охоплює, зв'язує вам руки на місці.
- Погодьте спеціаліста до виїзду. Копіювання без нього — процесуальний дефект (заняття 4).
- Призначте окрему людину, чиє єдине завдання при вході — працюючі пристрої: ізолювати від мережі, зафіксувати екран і час, не вимикати.
- Кожну відмову надати доступ фіксуйте в протоколі: час, формулювання, обставини. Це ваша підстава винятку зі ст. 168.
- Вилучаючи носій, впишіть у протокол чому саме вилучаєте, а не лише що вилучаєте.
- Перед підписанням постанови про призначення експертизи прогоніть кожне питання тестом: чи можна відповісти, не знаючи КК. Правові питання викресліть.
- У постанові окремо поставте питання про часові відмітки і про наявність ознак генерування або монтажу — саме вони знадобляться для кваліфікації за заняттями 2 і 3.